Gevolgen voor niet financiële-ondernemingen

EMIR bepaalt dat er diverse details van elke derivatentransactie gerapporteerd dienen te worden bij een Transactieregister. Alle transacties moeten gemeld worden, ongeacht of het contract op de beurs, een MTF of OTC verhandeld is.. Een Transactieregister staat onder toezicht van European Securities and Markets Authority (ESMA) en heeft tot doel de rapportages van de derivatentransacties centraal te verzamelen. Voor een actueel overzicht van alle Transactieregisters die geregistreerd of erkend zijn door ESMA, verwijzen wij naar de webpagina van ESMA.

De rapportageverplichting is van toepassing op zowel financiele als niet-financiele partijen die gebruik maken van een derivatencontract. Voor transacties waarbij een financiële en een niet-financiële tegenpartij zijn betrokken, zal de financiële tegenpartij verantwoordelijk zijn voor de rapportageplicht van beide partijen. Aan de Trade Repository moet gerapporteerd worden als een derivatencontract is aangegaan, een wijziging heeft plaatsgevonden in een bestaand derivatencontract of het derivatencontract is beëindigd.

Drempelwaarden

EMIR beoogt het systeemrisico in de financiële markten te verminderen. Omdat niet-financiële instellingen over het algemeen enkel derivatencontracten afsluiten om risico’s voortvloeiend uit de bedrijfsvoering af te dekken (hedging), zijn zij vrijgesteld van diverse verplichten uit EMIR. Wanneer niet-financiële instellingen derivaten contracten aangaan die niet voor het hedgen van bepaalde bedrijfsrisico’s worden gebruikt, worden deze transacties opgeteld tot een bepaalde drempelwaarde. Wanneer deze drempelwaarde wordt overschreden, wordt verondersteld dat de betreffende niet-financiële partij een invloed op het systeem kan hebben (daarmee vormen ze een risico voor het functioneren van de financiële markten). Daarom moeten niet-financiële tegenpartijen die met het aangaan van derivatencontracten boven de drempelwaarden uitkomen, ook aan een groot aantal vereisten uit EMIR voldoen. Niet-financiële tegenpartijen zijn alleen aan de clearing verplichting onderworpen voor die instrumenten waarin de drempels zijn overschreden. De drempelwaarden moeten berekend worden per derivaten klasse. De drempelwaarden zijn door de Europese toezichthouder (ESMA) vastgesteld.

Overschrijding van drempelwaarden

Wanneer één van de drempelwaarden wordt overschreden, wordt geacht dat de betreffende niet-financiële partij mogelijk een impact hebben op de financiële markt. Daarom geldt voor niet-financiële tegenpartijen die een drempelwaarde overschrijden de verplichting tot de centrale afwikkeling van haar derivatencontracten.

Voor niet-financiele partijen boven de drempelwaarden gelden afwikkelvereisten. Zo moeten zij, net als financiële tegenpartijen, hun contracten op dagelijkse basis waarderen tegen marktwaarde. Verder moeten zij onderpand uitwisselen en risicomanagementprocedures hebben. Bij bilaterale afwikkeling moet daarnaast ook worden voldaan aan afwikkelvereisten die gelden voor alle financiële en niet-financiële partijen

De centrale afwikkelingsverplichting die EMIR oplegt heeft betrekking op gestandaardiseerde OTC-derivatencontracten. Derivatencontracten die niet centraal afgewikkeld kunnen worden mogen bilateraal afgewikkeld worden. EMIR heeft voor deze bilaterale afwikkeling strikte voorwaarden gesteld om zorg te dragen voor een gelijke mate van risicobeheersing van deze transacties ten opzichte van centraal afgewikkelde transacties.

Tijdige bevestiging van nieuwe transacties:

Nieuwe OTC-derivatentransacties die bilateraal worden afgewikkeld moeten zo spoedig mogelijk worden bevestigd. Wanneer mogelijk kan dat op elektronische wijze.

Doorgeven van niet tijdig bevestigde transacties

Wanneer financiële tegenpartijen OTC-derivatentransacties niet tijdig kunnen bevestigen dienen zij de transacties op maandelijkse basis te melden. In dergelijke meldingen moeten de transacties worden opgenomen die meer dan vijf werkdagen uitstaan (gerekend vanaf het moment dat ze uiterlijk bevestigd hadden moeten zijn). Financiële partijen met een AFM-vergunning moeten de melding doen bij de AFM. Financiële partijen met een vergunning van De Nederlandsche Bank (DNB) moeten de melding doen bij de DNB. De melding moet uiterlijk binnen 10 werkdagen na het einde van de betreffende maand gedaan zijn.

Herwaarderen van derivatenposities naar marktwaarde

Financiële tegenpartijen en niet-financiële tegenpartijen die met het aangaan van een derivatentransactie boven de drempelwaarde uitkomen zijn verplicht om op dagelijkse basis de waarde van uitstaande derivatencontracten op marktwaarde (mark-to-market, of wanneer dit niet mogelijk is, mark-to-model) te bepalen. Wanneer het mark-to-model model gebruikt wordt, bijvoorbeeld doordat bepaalde marktcondities het gebruik van het mark-to-market-model verhindert, dient de partij zorgt te dragen voor een betrouwbaar en solide model.

Risicomanagement van bilateraal afgewikkelde OTC-derivaten

De verplichtingen ten aanzien van bilateraal afgewikkelde derivatentransacties hebben betrekking op het reconciliëren van portefeuilles, het comprimeren van portefeuilles en geschillenoplossing en zullen van toepassing zijn op alle uitstaande OTC-derivatencontracten die niet centraal worden afgewikkeld.

Reconciliëren van portefeuilles

Het reconciliëren van portefeuilles zorgt ervoor dat partijen van een OTC-derivatencontract gelijke transactie voorwaarden vastleggen. De verplichting om het reconciliëren van portefeuilles uit te voeren is neergelegd in artikel 13 van de Commission Delegated Regulation (EU) No 149/2013.

Financiële en niet-financiële tegenpartijen van een OTC-derivatencontract moeten voorafgaand aan het afsluiten van dat contract (schriftelijk) overeenkomen op welke manier de transacties zullen worden gereconcilieerd. De reconciliatie dient de belangrijkste voorwaarden en waarde van ieder derivatencontract op te nemen.

Financiële tegenpartijen en niet-financiële tegenpartijen die met het aangaan van een derivatentransactie boven de drempelwaarden uitkomen dienen de reconciliatie van transacties uit te voeren op de volgende momenten:

- elke werkdag, in het geval de tegenpartijen 500 of meer openstaande OTC-derivatencontracten hebben uitstaan met elkaar; of
- een keer per week, in het geval de tegenpartijen tussen 51 en 499 openstaande OTC-derivatencontracten hebben uitstaan met elkaar; of
- een keer per kwartaal, in het geval de tegenpartijen 50 of minder openstaande OTC-derivatencontracten hebben uitstaan met elkaar.

Niet-financiële tegenpartijen die onder de drempelwaarden blijven moeten de reconciliatie van transacties uitvoeren op de volgende momenten:

- een keer per kwartaal, in het geval de tegenpartijen op enig moment gedurende het kwartaal meer dan 100 openstaande OTC-derivatencontracten hebben met elkaar;
- een keer per jaar, in het geval de tegenpartijen 100 of minder openstaande OTC-derivatencontracten hebben met elkaar.

Comprimeren van portefeuilles

Het comprimeren van portefeuilles houdt in dat partijen bij OTC-derivaten dezelfde risicopositie behouden, maar dat ze het aantal contracten verminderen. De verplichting om portefeuilles te comprimeren is neergelegd in artikel 14 van de Commission Delegated Regulation (EU) No 149/2013 voor zowel financiële en niet-financiële tegenpartijen met 500 of meer uitstaande OTC-derivatencontracten die niet centraal worden afgewikkeld met één tegenpartij. Deze partijen moeten procedures in plaats hebben om regelmatig, ten minste tweemaal per jaar, te analyseren of het mogelijk is om portefeuilles te comprimeren. De wederpartijen moeten een redelijke en geldige verklaring geven aan de betrokken autoriteit als tot de conclusie is gekomen dat een oefening op het gebied van comprimeren van portefeuilles niet passend is.

Geschillenoplossing

Artikel 15 van de Commission Delegated Regulation (EU) No 149/2013 verplicht zowel financiële als niet-financiële tegenpartijen om gedetailleerde procedures en processen over geschillen te hebben wanneer ze OTC-derivatencontracten met elkaar afsluiten. Deze procedures moeten de identificatie, het vastleggen en monitoren van geschillen in relatie tot de erkenning of waarde van het contract en het uitwisselen van zekerheid tussen partijen omvatten. De procedures zullen in ieder geval de duur van het onopgeloste geschil, de tegenpartij en het bedrag dat wordt betwist vastleggen. Verder moet er een specifiek proces zijn voor geschillen die niet binnen vijf werkdagen zijn opgelost.

 

Naast de rapportageverplichting bepaalt EMIR ook dat bepaalde typen OTC-derivaten contracten tussen financiële partijen centraal afgewikkeld moeten worden door een “zogenaamde Central Counterparty (CCP)”. EMIR beoogt hiermee de stabiliteit van het financiële stelsel te waarborgen, de tussenkomst van de CCP moet voorkomen dat het faillissement van één marktdeelnemer het faillissement van andere marktdeelnemers veroorzaakt door het tegenpartijrisico dat partijen op elkaar lopen weg te nemen.

De Europese Commissie heeft (op advies van de Europese toezichthouder ESMA) de OTC-derivaten aangewezen waarop de verplichting tot centrale afwikkeling van toepassing is. Over het algemeen geldt dat het gaat om gestandaardiseerde derivaten die door een CCP afgewikkeld kunnen worden.

Voor de gebruikers van derivatencontracten betekent de afwikkelingsverplichting dat zij toegang dienen te hebben tot een CCP, dit is mogelijk via een lidmaatschap bij een Clearing Member. Gebruikers zullen voor de af te wikkelen transacties verplicht zijn onderpand aan te houden bij de Clearing Member waar ze zijn aangesloten.

De afwikkelingsverplichting geldt voor alle financiële partijen die een transactie zijn aangegaan in (een) door ESMA aangewezen derivaat. Wanneer een financiële partij een transactie aangaat met een niet-financiële partij, geldt er een afwikkelingsplicht wanneer de niet-financiële partij met de transactie de drempelwaarde overschrijdt. Meer informatie over de drempelwaarde staat op de website van ESMA.

Uitzondering kleine financiële tegenpartijen

Kleine financiële tegenpartijen kunnen aanspraak maken op vrijstelling van de afwikkelingsverplichting zolang zij onder bepaalde drempelwaarden blijven. Zodra een financiële tegenpartij de drempel overschrijdt of ervoor kiest om de drempelwaarden niet te berekenen, is zij onderworpen aan de clearing verplichting en moet zij dit aan haar toezichthouder en aan ESMA melden.

Uitzondering intragroep

Voor derivatencontracten die binnen een groep gesloten worden, is in EMIR een vrijstelling van de verplichting tot centrale afwikkeling. Om gebruik te kunnen maken van deze vrijstelling dient een beroep te worden gedaan op de intragroepuitzondering van centrale clearing.

Een tegenpartij kan op twee verschillende manieren een beroep doen op de intragroepuitzondering van centrale clearing:

In geval van derivatentransacties tussen een Nederlandse tegenpartij en een tegenpartij binnen de EU, moet zij de toezichthouder hiervan notificeren, conform artikel 4(2)(a) van EMIR.
In geval van derivatentransacties tussen een Nederlandse tegenpartij en een tegenpartij buiten de EU, moet zij hiervoor een aanvraag doen bij de toezichthouder, conform artikel 4(2)(b) van EMIR.

Uitzondering intragroep onderpand uitwisseling

Een tegenpartij kan op verschillende manieren een beroep doen op de intragroepuitzondering van de verplichting om bilateraal onderpand uit te wisselen onder artikel 11 (3) van EMIR:

1. In geval van derivatentransacties tussen een Nederlandse tegenpartij en een andere Nederlandse tegenpartij behorende tot dezelfde groep, is er geen formele notificatie of aanvraag vereist. De tegenpartijen dienen in dat geval te voldoen aan de voorwaarden onder artikel 11 (5) van EMIR.

2. In geval van derivatentransacties tussen een Nederlandse financiële tegenpartij en een financiële tegenpartij binnen de EU behorende tot dezelfde groep, moet hiervoor een aanvraag voor een vrijstelling worden gedaan conform artikel 11 (6) van EMIR.

3. In geval van derivatentransacties tussen een Nederlandse niet-financiële tegenpartij en een niet-financiële tegenpartij binnen de EU behorende tot dezelfde groep, moet hiervoor een aanvraag voor een vrijstelling worden gedaan conform artikel 11 (7) van EMIR.

4. In geval van derivatentransacties tussen een Nederlandse niet-financiële tegenpartij en een financiële tegenpartij binnen de EU behorende tot dezelfde groep, hoeft er geen formele notificatie of aanvraag gedaan te worden bij de toezichthouder van de niet-financiële tegenpartij. Er dient in dat geval een aanvraag voor een vrijstelling gedaan te worden bij de toezichthouder van de financiële tegenpartij conform artikel 11 (10) van EMIR. De toezichthouder van de financiële tegenpartij zal de toezichthouder van de niet-financiële tegenpartij vervolgens op de hoogte stellen van haar besluit.

5. In geval van derivatentransacties tussen een Nederlandse tegenpartij en een tegenpartij behorende tot dezelfde groep die gevestigd is in een land buiten de EU waarmee de Europese Commissie equivalentie heeft bereikt, moet hiervoor een aanvraag voor een vrijstelling worden gedaan conform artikel 11 (8) en (9) EMIR.

6. In geval van derivatentransacties tussen een Nederlandse tegenpartij en een tegenpartij behorende tot dezelfde groep die gevestigd is in een land buiten de EU waarmee de Europese Commissie geen equivalentie heeft bereikt, moet hiervoor een aanvraag voor een vrijstelling worden gedaan in overeenstemming met artikel 36 van de bilaterale afwikkelingvereisten RTS.

Houd er rekening mee dat, wanneer tegenpartijen in twee verschillende EU-lidstaten zijn gevestigd en de bevoegde nationale autoriteiten het oneens zijn over de vraag of aan de betreffende voorwaarden wordt voldaan, de vrijstelling in beginsel niet van toepassing is. De relevante meldingsformulieren kunt u hier vinden.