Investeringsverbod clustermunitie
Voor in Nederland gevestigde financiële ondernemingen is het verboden om te investeren in ondernemingen die clustermunitie, of cruciale onderdelen daarvan produceren, verkopen of distribueren. Op 1 januari 2013 is het verbod in werking getreden. Sinds 1 april 2013 houdt de AFM toezicht op het verbod. Financiële ondernemingen moeten adequate maatregelen treffen om te voorkomen dat ze in deze bedrijven transacties (laten) uitvoeren in, leningen verstrekken aan, of niet-vrij verhandelbare deelnemingen nemen.
Wat houdt het verbod in?
Op grond van artikel 21a Besluit marktmisbruik Wft moet een in Nederland gevestigde financiële onderneming adequate maatregelen treffen om te voorkomen dat zij:
- transacties uitvoert of laat uitvoeren met als oogmerk een financieel instrument te verwerven of aan te bieden dat is uitgegeven door een onderneming die clustermunitie, of cruciale onderdelen daarvan, produceert, verkoopt of distribueert;
- leningen verstrekt aan een onderneming als bedoeld in onderdeel a;
- niet vrij verhandelbare deelnemingen in het kapitaal van een onderneming als bedoeld in onderdeel a verwerft.
Voor wie geldt het verbod?
Het verbod geldt voor in Nederland gevestigde financiële ondernemingen. Dit zijn banken, beheerders, beleggingsinstellingen, beleggingsondernemingen, financiële ondernemingen, pensioenfondsen en verzekeraars. Ook bijkantoren en verbonden agenten van deze ondernemingen in het buitenland vallen hieronder als de bedrijfsvoering van deze kantoren vanuit Nederland wordt gevoerd. Clearinginstellingen, natuurlijke personen, buitenlandse dochterondernemingen en andere rechtspersonen dan financiële ondernemingen vallen buiten het verbod.
Het verbod kent 3 uitzonderingen:
- Het is toegestaan om transacties gebaseerd op een index uit te voeren, maar alleen als die index voor minder dan 5% bestaat uit individuele ondernemingen die onder het investeringsverbod vallen.
- Het verbod geldt niet voor transacties in door derden beheerde beleggingsinstellingen, als de beleggingen van deze instellingen voor minder dan 5% bestaan uit individuele ondernemingen die onder het verbod vallen.
- Verder mag worden geïnvesteerd in nauwkeurig omschreven projecten van een onderneming die onder het verbod vallen, voor zover de financiering niet wordt gebruikt voor de productie, verkoop of distributie van clustermunitie.
Toezicht door de AFM
De AFM gebruikt de indicatieve lijst van de sector als ‘risicoradar’ in haar toezicht. De AFM zal handhavend optreden als niet kan worden uitgelegd waarom is geïnvesteerd in een onderneming die onder het verbod valt. De AFM wijst er hierbij op dat de indicatieve lijst van de sector niet statisch is en dat het de verantwoordelijkheid van de financiële onderneming is en blijft om te zorgen dat het investeringsverbod in clustermunitie wordt nageleefd.
Bij overtreding van het verbod kan de AFM een boete opleggen met een basisbedrag van €500.000, met een maximumbedrag van €1 miljoen of aangifte doen bij het Openbaar Ministerie.
Overtredingen melden
De melding kan worden gemaild via marketsupervision@afm.nl of telefonisch worden doorgeven aan de afdeling Market Surveillance via telefoonnummer +31 (0)20 797 3777
Veelgestelde vragen
Betreft de wettelijke regeling rond clustermunitie ook advisering?
Adviseren valt strikt genomen niet onder het bereik van de regels over clustermunitie.
Het verbod richt zich immers op het vermijden van het uitvoeren of laten uitvoeren van transacties, het verstrekken van leningen en het verwerven van niet vrij verhandelbare deelnemingen. Dit betreft dus niet adviseren in de zin van artikel 1:1 Wft . De bedoeling van de wetgeving is echter wel dat financiële ondernemingen, bedoeld in artikel 5:68 Wft, beleid hierover ontwikkelen. Zo zal in voorkomende gevallen de passendheid van het advies ook in het licht van artikel 21a Besluit marktmisbruik Wft moeten worden beoordeeld.
Hoe wordt omgegaan met de situatie, waarin belegd wordt in een dochtermaatschappij die, in tegenstelling tot de moedermaatschappij, niet in de clustermunitie zit?
Een dochteronderneming wiens moedermaatschappij betrokken is bij clustermunitie, terwijl de dochteronderneming dat zelf niet is, valt niet onder het wettelijke verbod. Artikel 21a Besluit marktmisbruik Wft is namelijk een uitwerking van het “verbod op aantoonbare directie investeringen in de productie, verkoop en distributie van clustermunitie”. Dat laat onverlet dat financiële ondernemingen een eigen verantwoordelijkheid hebben en deze dochterondernemingen op hun uitgebreidere uitsluitingslijst kunnen opnemen. In dit voorbeeld mag uiteraard aan de bij clustermunitie betrokken moedermaatschappij geen lening worden verstrekt en er mag ook niet in belegd worden.
Waar kan ik artikel 21a van het Besluit marktmisbruik Wft vinden?
Lees hier in de Wft artikel 21a Besluit Marktmisbruik
Is het verbod van artikel 21a Besluit marktmisbruik Wft mede gericht op transacties in staatsleningen van dat land?
Een soevereine staat kan bezitter, fabrikant, distributeur en verkoper van door het Clustermunitieverdrag verboden clustermunitie zijn. Een soevereine staat kan ook een meerderheidsbelang hebben in een onderneming die clustermunitie produceert. Is het verbod van artikel 21a Besluit marktmisbruik Wft dan mede gericht op transacties in staatsleningen van dat land?
Het verbod is gericht op financiële ondernemingen als bedoeld in artikel 5:68 Wft, niet op soevereine staten.
Wat wordt verstaan onder ‘redelijke termijn’ als bedoeld in artikel 21a, vierde lid, Besluit marktmisbruik Wft?
De wetgever heeft niet concreter gemaakt wat een redelijke termijn is, maar wel toegelicht wat er onder verstaan moet worden: ‘Wat een redelijke termijn is, zal afhankelijk zijn van de betrokken onderneming, de aard en duur van de investeringen en de mogelijkheden om aan verplichtingen een einde te maken. Ook is van belang of het naleven van de verplichting om financiële instrumenten, leningen, of niet vrij verhandelbare deelnemingen binnen een redelijke termijn van de hand te doen of te beëindigen, juridisch mogelijk en door een onderneming eenzijdig afdwingbaar is.’
De AFM gaat ervan uit dat als er nieuwe ondernemingen op de indicatieve lijst zijn gezet, de gedane investeringen binnen een termijn van 6 maanden moeten zijn afgebouwd.
Onverhoopt gedane investeringen en/of verstrekte leningen in ondernemingen die onder het verbod vallen, de wettelijke uitzonderingen daargelaten, moeten onverwijld van de hand worden gedaan of worden beëindigd.
Op welk niveau moet worden gekeken om te kijken of onder de 5% wordt gebleven?
De beoordeling of een door een derde beheerde beleggingsinstelling niet voor meer dan 5% belegt in ondernemingen die onder het investeringsverbod vallen, moet plaatsvinden op (sub)fondsenniveau en niet op parapluniveau.
Wat doet de AFM met de lijst in haar toezicht?
De AFM gebruikt een indicatieve lijst als ‘risicoradar’ in haar toezicht.
Maandelijks Periodiek wordt informatie ingewonnen of financiële ondernemingen, bedoeld in artikel 5:68 Wft, posities in de uitgesloten ondernemingen hebben ingenomen. Als dat het geval is, dan neemt de AFM contact op met die financiële onderneming voor een toelichting. Het kan namelijk zo zijn dat de transactie is verricht onder één van de uitzonderingen van het verbod. De AFM treedt dus, net zoals bij andere onderdelen in haar toezicht, niet meteen naar buiten met de gedane constatering. Dit zal pas van toepassing zijn als een sanctietraject is doorlopen en definitief is.
In haar toezicht kan de AFM jaarlijks een uitvraag doen in gesprekken met financiële ondernemingen en het verbod betrekken in zogenaamde Self Assessments.
De AFM zal handhavend optreden als niet kan worden uitgelegd waarom is geïnvesteerd in een onderneming die onder het verbod valt. De indicatieve lijst is niet statisch. Het is en blijft de verantwoordelijkheid van de financiële onderneming om te zorgen dat het verbod van artikel 21a Besluit marktmisbruik Wft wordt nageleefd.
Wat is een cruciaal onderdeel van clustermunitie?
Van een cruciaal onderdeel is sprake indien het essentieel is voor het functioneren van de clustermunitie, of uitsluitend bestemd voor de productie van clustermunitie. Zogeheten ’dual use’ onderdelen, die ook te gebruiken zijn voor andere doeleinden dan clustermunitie, vallen daarmee buiten de reikwijdte van de bepaling.
Wat wordt verstaan onder adequate maatregelen?
Een financiële onderneming, als bedoeld in artikel 5:68 Wft, moet adequate maatregelen treffen om te voorkomen dat ze belegt in of leningen verstrekt aan bedrijven die onder het clustermunitie investeringsverbod vallen. Onder adequate maatregelen worden verstaan maatregelen die juridisch mogelijk zijn en die de financiële onderneming eenzijdig kan afdwingen. Hiervan is in ieder geval sprake indien een financiële onderneming voor eigen naam en rekening handelt, zelf een beleggingsinstelling beheert of zonder nadere advisering de expliciete opdracht van een cliënt krijgt om te beleggen in een onderneming die onder het verbod valt (de zogeheten "execution only" situatie).
De AFM is van mening dat de wettelijke formulering “het treffen van adequate maatregelen” een inspanningsverplichting is. Het verbod en de indicatieve lijst moeten goed verankerd zijn in de organisatie. De financiële onderneming moet voldoen aan de eisen voor integere en beheerste bedrijfsvoering. De interne beheersing moet zo zijn ingericht dat het verbod op adequate wijze in de organisatie is belegd. Dit kan door middel van interne rapportages, periodieke toetsing en de wijze waarop wordt omgegaan met inbreuken.
Een gebruikelijke en praktische manier om dat te doen is het hanteren van een uitsluitingslijst in combinatie met een ‘piepsysteem’, om na te gaan of er niet belegd is/wordt in verboden ondernemingen.
De AFM hanteert een indicatieve lijst van ondernemingen aan de hand waarvan de AFM toezicht houdt. In Self Assessments vraagt de AFM naar implementatie van artikel 21a Besluit marktmisbruik Wft.
De AFM benadrukt dat minimaal één keer per jaar moet worden gekeken of verboden ondernemingen ‘dicht staan’ in de transactie- en handelssystemen en dat als er nieuwe systemen worden geïmplementeerd ook wordt getest of dit nog steeds het geval is.
Wat wordt verstaan onder clustermunitie?
In artikel 21a, eerste lid, onder a, Besluit marktmisbruik Wft wordt voor de definitie van clustermunitie verwezen naar artikel 2, tweede lid van het Verdrag over clustermunitie.
Het Verdrag over clustermunitie is gepubliceerd in het Tractatenblad Jaargang 2009 nummer 45.
Volgens de definitie in artikel 2, tweede lid van het Verdrag wordt onder clustermunitie verstaan: “conventionele munitie die ontworpen is om explosieve submunities die elk minder wegen dan 20 kilogram te verspreiden of los te laten en omvat mede deze explosieve submunities”. De Engelse tekst is authentiek, daarna is een Nederlandstalige vertaling opgenomen.
Drie munitiecategorieën zijn op grond van artikel 2, tweede lid, onder a t/m c uitgezonderd:
- a) munitie of submunitie die is ontwikkeld om vuursignalen, rook, pyrotechnische effecten of antiradarsneeuw af te geven of munitie die uitsluitend voor luchtafweer is ontworpen;
- b) munitie of submunitie die is ontworpen om elektrische of elektronische effecten te bereiken;
- c) munitie die, teneinde niet-onderscheidende effecten binnen het gebied en de risico’s van onontplofte submunities te vermijden, alle onderstaande kenmerken bezit:
- I. elk stuk munitie bevat minder dan tien explosieve submunities;
- II. elke explosieve submunitie weegt meer dan vier kilogram;
- III. elke explosieve submunitie is ontworpen om een enkel object (het doel) te detecteren en aan te vallen;
- IV. elke explosieve submunitie is uitgerust met een elektronisch zelfvernietigingsmechanisme;
- V. elke explosieve submunitie is uitgerust met een elektronisch zelfdeactivatiemechanisme.