Interpretaties vermogensscheiding

In artikel 7:17, tweede lid, sub e en artikel 7:18 tweede lid, sub e Nrgfo is bepaald dat een bewaarinstelling uitsluitend optreedt in het belang van de cliënten van de beleggingsonderneming voor wie financiële instrumenten bij de bewaarinstelling in bewaring zijn gegeven.

 

De bepalingen van de vermogensscheiding dienen te waarborgen dat het vermogen van de bewaarinstelling separaat blijft van het vermogen van de beleggingsonderneming. De Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Vpb) en de Wet op de omzetbelasting 1968 (OB) kennen beide de fiscale faciliteit van de fiscale eenheid. Het fiscale eenheid regime veroorzaakt dat het vermogen van de bewaarinstelling fiscaal deel uitmaakt van het vermogen van de beleggingsonderneming. Vanwege de financiële risico’s (claims van de fiscus op de activa van de bewaarinstelling) zou een bewaarinstelling in principe geen deel mogen uitmaken van een fiscale eenheid voor de Vpb en/of de OB.

 

De fiscale eenheid voor de Vpb ontstaat op verzoek van twee belastingplichtigen, die aan de wettelijke voorwaarden voldoen. Doordat slechts op verzoek een fiscale eenheid Vpb ontstaat, is de toepassing van het fiscale eenheid regime in principe een beslissing van de belastingplichtigen (beleggingsonderneming en de bewaarinstelling).

 

De fiscale eenheid voor de OB is een faciliteit die onafhankelijk van de eigen beslissing van de belastingplichtige kan bestaan. Indien de verhouding tussen de beleggingsonderneming en de bewaarinstelling aan de voorwaarden van de wet voldoet, kan de Inspecteur de toepassing van de fiscale eenheid voor de OB ambtshalve stellen. Vanaf dat moment is er een civiele aansprakelijkheid van de bewaarinstelling voor de omzetbelasting binnen de fiscale eenheid.

De Wet op de loonbelasting 1964 kent een inlenersaansprakelijkheid. Indien de bewaarinstelling personeel inleent bij een andere entiteit van het concern, is de bewaarinstelling hoofdelijk aansprakelijk voor een eventuele loonbelastingclaim met betrekking tot deze werknemers.

 

De AFM wijst de beleggingsonderneming op haar verantwoordelijkheid voor de toepassing van de bepalingen inzake vermogensscheiding bij belangenverstrengeling vanuit fiscaliteit. Het bestaan van de fiscale eenheid voor de Vpb, alsmede de inlenersaansprakelijkheid in de loonbelasting is door de beleggingsonderneming zelf te bepalen. Om te bepalen of er sprake is van een fiscale eenheid voor de OB dient de beleggingsonderneming contact op te nemen met de Belastingdienst.

 

In artikel 7:17, tweede lid, sub i en artikel 7:18, tweede lid, onder g Nrgfo is bepaald dat de nakoming van de verplichtingen door de bewaarinstelling is gegarandeerd door de beleggingsonderneming.

 

De AFM is van oordeel dat er sprake dient te zijn van een onvoorwaardelijke garantie van de beleggingsonderneming. Bij een ‘onvoorwaardelijke’ garantie kan de cliënt de beleggingsonderneming aanspreken als de bewaarinstelling haar verplichtingen jegens de cliënt niet of niet volledig na kan komen. De AFM is voorts van mening dat de beleggingsonderneming haar cliënten moet informeren over het bestaan en de inhoud van de garantstelling.

Artikel 7:14 Nrgfo bepaald dat een beleggingsonderneming met betrekking tot de financiële instrumenten en gelden van cliënten een zodanige regeling dient te treffen dat de rechten van cliënten voldoende zijn beschermd.

 

Indien er door de cliënten van de beleggingsonderneming een pandrecht wordt verstrekt op hun financiële instrumenten en andere vermogensrechten, ten gunste van de beleggingsonderneming en de beleggingsonderneming daarnaast – bijvoorbeeld op grond van haar algemene voorwaarden – tevens bevoegd is om de financiële instrumenten en andere vermogensrechten die door de cliënt aan haar zijn verpand aan een derde te herverpanden, dan is dat niet in overeenstemming met artikel 7:14, eerste lid, Nrgfo.

 

Door deze herverpanding van financiële instrumenten van cliënten van de beleggingsonderneming aan derden kan immers een ongewenste situatie ontstaan. Het risico bestaat dat de cliënt aan zijn verplichtingen jegens de beleggingsonderneming heeft voldaan (waardoor zijn verpanding is komen te vervallen), terwijl de financiële instrumenten mogelijk nog wel door de beleggingsonderneming zijn herverpand aan een derde omdat deze herverpanding ten onrechte niet is beëindigd. Het verpanden van vermogensrechten van cliënten aan een derde ten behoeve van vorderingen die geen betrekking hebben op de cliënt of de dienstverlening aan die cliënt zijn namelijk op grond van artikel 2, vierde lid, van de Gedelegeerde Richtlijn MiFID II ((EU) 2017/593 van 7 april 2016) in beginsel niet toegestaan. De beleggingsonderneming zal dan eerst aan haar verplichting jegens de derde dienen te voldoen, alvorens ook dat pandrecht kan komen te vervallen.

 

De cliënt blijft in dit geval afhankelijk van de beleggingsonderneming en bij een faillissement van deze beleggingsonderneming ontstaat er mogelijk een probleem. De beleggingsonderneming zal in de regel haar verplichtingen jegens de derde niet meer kunnen voldoen. Het pandrecht zal dan in de regel worden uitgewonnen door de derde (separatist) en de cliënten van de beleggingsonderneming hebben in dat geval het nakijken. Dit risico blijkt veelal niet uit de formulering zoals opgenomen in de algemene voorwaarden dienstverlening inzake financiële instrumenten zoals overeengekomen tussen de beleggingsonderneming en haar cliënten. De AFM is van mening dat het herverpanden van rechten van de cliënt aan derden per definitie risico’s met zich mee brengt die moeilijk te verenigen zijn met de bescherming die artikel 7:14 Nrgfo beoogt te bereiken. De AFM is daarom van oordeel dat een beleggingsonderneming alleen tot herverpanding van vermogensrechten van cliënten zou moeten overgaan nadat de cliënt hiervoor uitdrukkelijk en schriftelijk toestemming heeft verleend en de cliënt op een duidelijk en begrijpelijk wijze is gewezen op de risico’s van deze herverpanding en door de beleggingsonderneming voldoende waarborgen voor de bescherming van de cliënt zijn getroffen.

De AFM is van oordeel dat het verstrekken van een pandrecht uit hoofde van beheer- of bewaarkosten in beginsel niet in overeenstemming is met hetgeen is bepaald in artikel 7:17 en 7:18 Nrgfo en artikel 165e BGfo Mocht dit in internationale verhoudingen op problemen stuiten, dan dient een waarborg te worden gecreëerd om de financiële instrumenten van de cliënten onbezwaard te laten zijn in het geval van een deconfiture van de bewaarinstelling.

 

In artikel 7:17, tweede lid, onder e en 7:18, tweede lid, onder e Nrgfo is bepaald dat een bewaarinstelling uitsluitend optreedt in het belang van de cliënten van de beleggingsonderneming voor wie financiële instrumenten bij de bewaarinstelling in bewaring zijn gegeven.

 

Het verstrekken van een (eerste) pandrecht door een bewaarinstelling op de in bewaring gegeven financiële instrumenten van cliënten ten gunste van derden tot meerdere zekerheid voor de betaling van beheer- of bewaarkosten die gemaakt zijn ten behoeve van deze financiële instrumenten, is niet in het belang van de cliënten.

In geval van een faillissement van een bewaarinstelling zou de pandhouder het pandrecht kunnen uitwinnen op de financiële instrumenten die bewaard worden voor de cliënten, indien deze bewaarinstelling in verzuim zou zijn met de betaling van beheer- of bewaarkosten. Dit betekent dat de mogelijkheid bestaat dat de bewaarinstelling op haar beurt niet meer volledig kan voldoen aan haar verplichtingen jegens haar cliënten.

 

De AFM is van oordeel dat het verstrekken van een pandrecht door de bewaarinstelling uit hoofde van beheer- of bewaarkosten in beginsel niet in overeenstemming is met hetgeen is bepaald in artikel 7:18 Nrgfo. Mocht dit in internationale verhoudingen op problemen stuiten, dan dient een waarborg te worden gecreëerd om de financiële instrumenten van de cliënten onbezwaard te laten zijn in het geval van een deconfiture van de bewaarinstelling.